“只杀坏人，不杀好人”，十字坡上的“三不杀”原则正义吗？

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◎ 文 《法人》特约撰稿 周详

近年来，国产悬疑影视作品佳作不断，频频受到观众青睐。除了剧情紧凑、演技到位、引人猜想之外，剧中涉及的司法公正、程序正义和实体正义等法律问题，也引发人们的种种思考。

为什么影视作品中的坏人可以逍遥法外？为什么要追求所谓的程序正义而忽略结果和真相？律师可以为坏人辩护吗？刑法为什么要禁止刑讯逼供？其实这些都指向一个重要法律要素：程序正义。

何为“程序正义”？它真的有那么重要吗？

程序正义又被称作“看得见的正义”，它是指案件不仅要判得正确、公平，完全符合实体法的规定和精神，而且还应当使人感受到判决过程的公平性和合理性。

程序正义实际上源于一句人所共知的法律格言“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。(Justice must not only be done,but must be seen to be done.)

与程序正义相对应的就是“实体正义”，指正义的终极状态必须实现，也就是我们日常生活中提到的“善有善报，恶有恶报”。

中国社会科学院法学研究所研究员邓子滨在其新书《刑事诉讼原理》中设了一个比喻：“某人拥有杀人特权，这特权已无法收回，但是还有两个办法可以设限。一是规定只准杀坏人，不可杀好人。二是规定每杀一个人之前，必须先在标准运动场跑一圈。我们选择哪种办法才能有效限制杀人的数量呢？”

邓子滨认为：上述第一种属于实体标准，看上去很美，但难以落实，因为好坏的标准全由杀人者掌握。第二种属于程序限制，乍听起来荒唐，但仔细想来，便于落实且容易监督。

阅读中国文学名著和历史文献，其中不乏以正义之名“杀人”“吃人”的例子。笔者借《水浒传》中“武都头十字坡遇张青”的故事，聊一聊程序正义的意义。

“宁纵勿枉”还是“宁枉勿纵”

张青与老婆孙二娘在十字坡开黑店，卖人肉馒头。夫妻二人定下一个杀人规矩：只杀坏人，不杀好人。孙二娘曾差点错杀武松，后来道歉说“有眼不识好人。一时不识，望伯伯恕罪”。仔细阅读这个故事发现，这个实体规则太虚假了，真实运行情况比我们看见的要肮脏腌湃得多。

张青对“兄弟”武松叙说的一大段自我介绍中，明确说自己表面是卖酒为生，“实是只等客商过往，有那些入眼的，便把些蒙汗药与他吃了便死，将大块好肉切做黄牛肉卖，零碎小肉做馅子包馒头。小人每日也挑些去村里卖”。可见，这个“执刀标准”并不是所谓道德上的“好人与坏人”之分，而只是地域上的“本地熟人与外地生人”之分。

假设一下，即使张青想执行“只杀坏人，不杀好人”的实体规则，如何操作？所谓实体标准，通常更灵活，可顺风而动，随心而变。比如张青吩咐孙二娘的“三不杀”实施细则：“云游僧道不杀，行院妓女不杀，流配罪犯不杀”，没有哪一条真正属于道德上的好人坏人之区分标准。

张青曾称，“各处犯罪流配的人，中间多有好汉在里头，切不可坏他”，无意之间混淆了两个概念：江湖上有能量的“好汉”与社会上有道德的“好人”。

事实上，《水浒传》里的一百单八条“英雄好汉”，多干过坑蒙拐骗、偷鸡摸狗、寻衅滋事、行贿受贿、杀人放火、滥杀无辜等罪恶勾当，足够犯齐当今《中华人民共和国刑法》中的483个罪名，就没有几个道德意义上的好人。

程序形式限制的界限

退一万步讲，即使三类人中真的“好人居多”，按实体正义的惯常操作，也构成不了三类人“绝对不能杀不可杀”的理由。张青所谓的“三不杀”实体规则，理论上似乎接近司法中“少杀”“慎杀”“可杀可不杀的坚决不杀”的实体规则判断立场。

然而关键问题是，如何依靠技术手段严格区分“多数的好人”与“少数的坏人”，从而毫无偏差地坚持“只杀坏人，不杀好人”的实体正义规则。

按照实体正义运行规则与逻辑，根据邓子滨的杀人比喻去推理：张青若在十字坡一直坚守“只杀坏人，不杀好人”实体性限制，最后发现，这种只有实体规则的人治社会与黑道江湖，会把一个原本“老实”的庄稼汉变成十字坡的张青，内心充满狡猾的恶毒。

同理，假如张青的人肉店铺定下的是“单日不杀人，双日可杀人”这种程序性限制规则，那么执行起来一定感觉很难受。这倒不是因为“双日可杀人”包含了杀死好人，内心有道德良心的负罪感，而是“单日不杀人”程序规则过于形式主义、教条主义，令执刀者难以落实。

程序形式限制具有“碍手碍脚的难受效果”，最坏的结果是错杀过路客中的一半好人且漏杀了一半坏人。但如果只有所谓“只杀坏人，不杀好人”的实体限制规则，那么自我赋权自我定义的执刀者，产生的最大最坏累积效果更大，将以杀“坏人”名义，杀死一路上所有的好人与坏人。

“杀生不杀熟”背后是算计

如果再深入考察“张青十字坡”案例，就会发现张青“杀生不杀熟”的杀人判断标准，其实只是表面的实体标准。根本实体标准乃是聪明老到之人所特别推崇的行为功利主义判断标准：即杀与不杀的选择，只与对自己有利无利的即时功利判断因素有关。

为何“杀生不杀熟”？不是因为生客“人坏肉好”，熟客“人好肉坏”，而是因为生客被杀而失踪，近处没有亲人家属朋友及时关心人的死活，不会“作为对头”一路追查到十字坡来。相反，如果十字坡周边熟人失踪，恐怕附近有关系的人第一时间就会报官，查封张青的黑店。这乃是“兔子不吃窝边草，免得露巢被端窝”功利上的衡量计算。如果张青懂大数据算法，恐怕就会换成“杀熟不杀生”的算计规则。

张青在讲述自己的身世时，其实暗示了这一点：“小人姓张，名青，原是此间光明寺种菜园子。为因一时争些小事，性起，把这光明寺僧行杀了，放把火烧做白地；后来也没对头，官司也不来问。”

另外，十字坡上未杀死鲁智深与武松的两个例外，同样是张青及时做出行为功利主义判断的结果。鲁智深已被孙二娘麻倒，上了砧板，恰好张青卖肉回来，“见他那条禅杖非俗，却慌忙把解药救起来，结拜为兄弟”。张青从六十二斤重的禅杖兵器，一眼判断出鲁智深不是一般头陀，杀了做人肉包子卖几个小钱实在是太浪费，不如刀下留人，结拜大英雄为兄弟，将来对自己必有大用处大报酬，所以才及时制止过于短视的执刀者孙二娘。刚刚还是砧板上要开膛破肚的“一堆肥肉”，转眼之间立马变成了“亲大哥”，坏人与好人的实质判断之间的灵活转换，的确比川剧中的变脸还快。

至于张青不杀武松的故事，更是将他善于功利计算的特点表现得淋漓尽致。

张青回家，突然撞见一个陌生男人以非常猥亵的姿势压住自己老婆，他并没有愤怒地一叉子杀将过去，而只是求好汉息怒，呈现“有话好好说”的冷静求饶姿态。乃是因张青一眼就及时判断出眼前这个陌生男人，是比鲁智深还厉害的角色，只能为友，不能为敌。

“只杀坏人，不杀好人”正义吗？

回看十字坡上的张青夫妻，他们是好人吗？这是现代人需要慎重回答的问题。

《水浒传》似乎把二人作为正面好人描写，但若按照邓子滨说的“好人的第一标准就是守规则”，判断结论似乎完全颠覆：张青、孙二娘是十分恶毒的坏人。因为他们的杀人行为没有遵循任何可见、可鉴、可监的形式规则，所谓“只杀坏人，不杀好人”的“实体正义”，不过是满足私欲的美化面具。

最邪恶的魔鬼，也会用华美的辞藻，伪装成光明的天使。对实体权力缺乏形式限制与程序监督的社会制度下，实体正义会异化为权力者手中的一团神秘海绵。故法治之门由程序正义来守卫更为可靠。

从这个角度看，与法治型背向而行的人治型社会，一个重要特征是过度重视刑事实体法，严重轻视刑事程序法。这必然会不断培养出张青那样的“恶毒的老实人”，如邓子滨所描述的那样：“一辈子随地吐痰、乱扔烟头、排队加塞、满口脏话、随处躺卧、闯红灯、强行并线的人……”原本普普通通的老实人，也随时随地上行下效，变得想象不到的恶毒，给人一种四面围困无处可逃的伤痛。

中世纪著名哲学家奥古斯丁在《上帝之城》中有句名言，“国家一旦失却正义，就会沦为一个巨大的匪帮”。根据这句格言所包含的法律智慧与逻辑，笔者认为，如果没有程序法的保护，将会有如“被十字坡老实人张青看中的过路客，乃四蹄行货任其开刀宰割，并盖上‘好牛肉’的检标挑下山出售，只如梦幻泡影，只能万念俱灰”。

古罗马有一句格言：不能证明的事实等于不存在。因此，正义不仅要实现，还要以看得见的方式实现。即使是善良的愿望，也可能把人们带入人间地狱。程序正义缺失，灾难便会如约而至。也许，追求程序正义，会导致司法的“低效”，一桩案子，动辄要审判好几年，迟迟不能结案。但捍卫程序正义是法治与人治、文明与野蛮的分水岭。法律强调程序正义以及其背后的政治哲学思想，正是拥抱现代法治文明，需要慢慢生根发芽的“风尚”。

作者系中南财经政法大学刑事司法学院教授。本文经授权节选自《如果没有“美人赋”—— 从中国古典文本品<刑事诉讼原理>》，文章有删改。本文受中南财经政法大学中央高校教育教学改革专项“新时代背景下刑事案例演习课程改革——中西经典文学故事中的刑事法理”资助。

编审｜崔晓林

编辑｜王 茜

校对｜张 波 张雪慧

来源｜《法人》特约撰稿（图片源自网络）

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